没有土地承包经营权，可以进行土地流转吗？

土地流转的本质是农户对所拥有的集体土地承包经营权的交易。土地流转能够优化土地资源配置，加快农村土地规模化、集约化的进程。农村土地流转是当前我国农村土地制度改革的一项重要课题，也是我国当前快速推进城乡统筹，推进城镇化和工业化的必然要求。基于这样的社会

德凯征地拆迁律师网作者：德凯律师团

发布时间：2018-02-06 02:38

土地流转的本质是农户对所拥有的集体土地承包经营权的交易。土地流转能够优化土地资源配置，加快农村土地规模化、集约化的进程。农村土地流转是当前我国农村土地制度改革的一项重要课题，也是我国当前快速推进城乡统筹，推进城镇化和工业化的必然要求。基于这样的社会背景，土地承包经营权流转合同纠纷不断涌现，人民法院在裁判土地承包经营权流转合同纠纷时，笔者认为应在审查土地承包经营权属的基础上，审查土地流转协议的合法性。如果离开对土地承包经营权属的审查，只注重审查土地流转协议的合法性，就会犯本末倒置的错误。土地承包经营权是土地流转的前提和基础。

基本案情

原告张某、张某大诉称：农村土地承包到户后，原告之父张大某与李某口头协商一致，将张大某从社集体承包的位于本社大堰沟上边的一片桐子林地，与李某家从社集体承包的位于本社坟坪子的柴山地互换，互换后各自使用，未发生争议。2007年因政府修水电站，征收土地，开展电站淹没区实物指标调查登记工作时，李某以其享有坟坪子柴山地承包经营权为由，主张该片土地被征收的补偿费用应登记在其名义下，于是政府将该片地划作争议地，该片争议地在政府作实物指标调查时登记的图斑号分别为第40号、41号、42号、57号、58号。诉请判决确认原、被告之间互换土地的事实成立，图斑号第40号、41号、42号、57号、58号的土地承包经营权属原告享有，该地被征用后的各项补偿费用归原告所有。

原告张某二诉称：图斑号第42号、58号的土地承包经营权是其父张大某从社集体承包所得，并未与李某互换土地，请求确认他对图斑号第42号、58号的土地享有承包经营权，该地被征用后的各项补偿费用归他所有。

被告李某辩称：他从未与三原告之父张大某互换土地，三原告侵占他位于本社坟坪子的柴山地数年。原告的诉讼请求不合法，请求法院不予支持。

裁判结果

法院裁定驳回原告张某、张某大、张某二的起诉。

裁判理由

法院认为，原告主张其父张大某从本社集体承包大堰沟上边桐子林地的事实，因原告未提供该片林地承包经营权证或林权证，对张大某享有大堰沟上边桐子林地的经营权事实，证据不足，不能认定。被告李某主张讼争第40号、41号、42号、57号、58号林地属于其享有承包经营权的坟坪子林地的地块，但其提交的自留草山存根记载该片林地的四至边界、面积与本案讼争土地不相一致，不能充分证明本案讼争土地包括在其享有经营权的坟坪子林地内。原告张某二主张图斑号为第42号、58号的两块土地在其享有承包经营权的名为平石板的地块内，该地是其父张大某从社集体承包所得，并非与被告李某交换所得，但张某二提交的自留草山存根记载的四至边界与第42号、58号两块土地的四至边界也不一致，且与李某的主张相冲突。原、被告均不能提供充分的证据来证明讼争土地的承包经营权属问题，因此，本案讼争的第40号、41号、42号、57号、58号五块土地尚存在权属争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。” 据此，本案应由人民政府处理，不属于人民法院受案范围。故依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第（三）项之规定，作出了上述裁定。

评析

一、土地承包经营权流转的主体是承包方。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。据此规定，包括发包方在内的其他任何单位和个人均不得成为土地承包经营权的流转主体。不享有土地承包经营权的人，不具备土地承包经营权流转的主体资格。因此，在审理土地承包经营权流转合同纠纷时，第一步要审查流转主体是否享有该流转土地的承包经营权。在此基础上，审查土地承包经营权流转合同是否遵守《中华人民共和国农村土地承包法》规定的原则，是否具备土地流转合同必备条款，是否遵循合同的报批备案程序。结合本案，原告张某、张某大主张其父张大某与李某互换土地的事实，首要的问题是确定张大某与李某对各自用以互换的土地是否享有承包经营权。不享有土地承包经营权，就无权流转该土地。

二、流转主体对所流转土地享有承包经营权的事实负有证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”广义的土地流转主体，包括流转方和受让方。流转的客体是土地的承包经营权。从土地互换的角度来看，土地互换的当事人均为流转主体。土地互换的当事人必须对用以互换的土地享有合法的承包经营权。就本案而言，举证责任的分配情况是：

（一）原告张某、张某大主张其父张大某与李某互换土地，就负有举证证实张大某与李某对各自用于互换的土地享有承包经营权的证明责任，仅仅举证证实双方存在互换土地的事实是不够的。

（二）原告张某二主张图斑号第42号、58号的土地承包经营权是其父张大某从社集体承包所得，请求法院确认他对图斑号第42号、58号的土地享有承包经营权（继受取得土地承包经营权），张某二负有举证证实张大某对图斑号第42号、58号的土地享有承包经营权的证明责任。

（三）被告李某主张对图斑号第40号、41号、42号、57号、58号的土地享有承包经营权，并进一步主张三原告侵犯了他的土地承包经营权。被告李某在否认土地互换事实的同时，提出了新的主张，主张三原告存在侵犯土地承包经营权的事实，被告李某对其提出的侵权事实负有证明责任。但被告李某要证明三原告侵权，首先要证明他对被侵权的土地享有承包经营权，仅仅举证证实三原告使用该土地（即存在侵犯土地承包经营权的事实）是不够的。本案原告张某、张某大主张与李某互换土地的事实，被告李某主张三原告侵犯了他的土地承包经营权的事实，但对最为基础的事实，对诉争土地享有承包经营权的事实，均举证不能，原告张某二对其继受取得图斑号第42号、58号土地承包经营权的事实，亦举证不能，而解决本案的关键所在是确认诉争图斑号为第40号、41号、42号、57号、58号土地使用权属，而土地确权不属于人民法院直接受理案件的范畴，依法由人民政府处理，因此人民法院裁定驳回原告起诉。

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